一般来说，商业经营模式指的是商事经营主体在长期经营活动中形成的较为固定的合作方式、运营状态、运转程序等，是一个由客户价值、企业资源和能力、盈利方式等共同构成的立体模式。在司法实践中，因商业经营模式引发的知识产权纠纷并不罕见，当事方通常主张其商业经营模式构成商业秘密，应当受到法律保护。那么，商业经营模式究竟能否构成商业秘密呢？

　　较为典型的案例是陕西亿拓新能源开发有限公司起诉陕西蛙能煤层气开发有限公司、陕西中洁煤层气发电有限公司等侵犯商业秘密纠纷案。原告主张，其在生产、经营过程中所形成的独特的“煤层气抽采、开发、利用、销售及瓦斯发电”经营模式，属于原告的商业秘密。被告则辩称，煤层气瓦斯发电项目在全国有非常多的案例，该商业模式的协议及其范本在互联网都是公开信息，任何人均可以从公开渠道获得，不属于商业秘密。

　　一审法院经审理认为，商业经营模式的价值必须在将该模式付诸实践后才可以体现出来，实践行为本身就是一种对外公开的行为，所以对商业经营模式而言，其价值性与不为公众知悉存在一定矛盾，而价值性与不为公众知悉是商业秘密必备的两个特征，所以，商业经营模式本身并不具备商业秘密的全部特征，不构成商业秘密。基于此，一审法院对原告提出的“煤层气抽采、开发、利用、销售及瓦斯发电”经营模式系其商业秘密的主张未予支持。对于该争议问题，二审法院维持了一审判决。

　　我国反不正当竞争法在修订前后，均要求商业秘密“不为公众所知悉”。笔者认为，“不为公众所知悉”即为商业秘密构成要件中的“秘密性”。商业经营模式的价值必须在将该模式付诸实践后才可以体现出来，实践行为本身就是一种对外公开的行为。上述诉讼中，涉案商业经营模式正是由于不符合“秘密性”，原告的主张才未获得法院支持。

　　事实上，业界通行的关于商业秘密的核心构成要件之一，就是“不为公众所知悉”。美国在商业秘密诉讼中较早确立的判定商业秘密需要考虑的六大因素，其中两个就是“该信息在企业外部的知悉范围”和“该信息被雇员知悉的范围”。日本在1990年修订的《不正当竞争防止法》中指出，商业秘密包括“不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息”。我国台湾地区也有类似规定，商业秘密系指方法、技术、制程、配方、程序设计或者其他可用于生产销售或经营之信息，要求之一就是“非一般涉及该类信息之人所知者”。

　　上述关于商业秘密的有关规定，均突出了“秘密性”对于商业秘密构成的意义。因此，对“秘密性”的考察一般基于两个因素：商业秘密开发者所耗费的人力和财力以及他人正当获取相应商业秘密的难易程度。

　　由于商业经营模式本质上是企业之间、企业的部门之间、企业与服务对象之间、企业与营销渠道之间的各种交易关系和连结方式，而这些连接方式有很大一部分难免会在营销领域中被公开，因而不具备“秘密性”，进而无法主张为商业秘密。那么，如果不能主张为商业秘密，还有什么途径可以保护企业的商业经营模式？

　　笔者认为，可以尝试诉诸专利法。从2017年4月1日起，一些特殊的商业经营模式可以受到专利法保护，但前提是必须包含部分技术特征。2017年修改的《专利审查指南》在“智力活动的规则和方法”中新增了这样一个例示，即“涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性”。换言之，包含技术特征的商业经营模式是可以提交专利申请并有可能获得授权的。因此，对于企业的包含特定“技术特征”的商业经营模式，可以尝试提交专利申请获得专利权，并通过专利法获得保护。