基本案情

　　2018年3月22日，天津市东丽区市场监管局执法人员在网络巡查时发现，当事人恒大地产集团天津世博国际会议中心有限公司在其公司官网涉嫌发布违法广告，于当日立案调查。

　　经查，2016年10月，当事人与三亚风向标视觉科技有限公司（以下称风向标公司）签订恒大温泉子项目平台开发服务合同，委托风向标公司负责其公司官网温泉子项目平台页面的设计、制作、程序开发以及日常维护工作。平台页面内容由恒大地产集团天津世博国际会议中心有限公司提供，总费用4万元。官网于2017年2月正式上线。

　　恒大地产集团天津世博国际会议中心有限公司在官网“温泉中心禅定温泉区”及“温泉泡池百香花果区”板块发布的广告中，含有“有助于改善肌体的神经、内分泌系统功能，增强肌体的新陈代谢，具有镇静抗压、舒缓情绪、醒脑提神的效果；有助于调节内分泌，平衡和改善血液循环，扩张血管保护心脏，具有清热消炎、驱除火毒的效果；有助于平衡神经功能，健胃整肠，促进肌体的消化、吸收、代谢功能，对风湿痛、痛风、关节炎等疾病有较好疗效；具有排毒养颜、滋润皮肤、缓解疲劳的功效；补充微量元素、消除疲劳、消除皮肤表面微小炎症、止痒、去除老化角质和死皮，活化肌肤；有效改善粉刺、暗疮、毛孔粗大等肌肤问题”等内容。

　　当事人上述行为违反了《广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定。《广告法》第五十八条第一款规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的；（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的……”涉案平台开发总费用为4万元，但“温泉中心禅定温泉区”及“温泉泡池百香花果区”板块的广告设计费用无法剥离，因此广告费用无法计算。东丽区市场监管局作出责令当事人立即停止发布违法广告并罚款10万元的行政处罚。

　　案件评析

　　（一）调查取证

　　收集和固定证据是案件查处的“生命线”，稍有不慎便可能丧失查案的有利条件和最佳时机。

　　本案的关键是对当事人官网中违法广告内容进行固定。互联网广告可变性强，当事人可以随时删除或修改互联网广告内容。本案执法人员发现案件线索后，第一时间使用软件对违法内容截屏保存，并由公证机关予以公证。

　　在去现场检查前，执法人员制定了详细方案，明确了分工。到达现场后，执法人员与当事人一同登录涉案官网，并将含有违法广告的页面截图打印后交由当事人签字盖章确认，将电子数据转化为书面证据。执法人员还在现场提取了网站制作协议、财务票据等相关证据。

　　在做好调查取证工作的同时，执法人员积极与当事人沟通交流，促使其配合相关工作。

　　通过周密部署安排，执法人员既保证了执法现场工作有序，又全面搜集了证据材料，为案件的后期查办提供了有力支撑。

　　（二）案件定性

　　在查办过程中，围绕案件定性，执法人员重点思考分析了3个问题。

　　1.当事人官网“温泉中心禅定温泉区”及“温泉泡池百香花果区”板块中的内容是否属于广告？

　　执法人员认为，当事人在官网“温泉中心禅定温泉区”及“温泉泡池百香花果区”板块中发布“有助于平衡神经功能，健胃整肠，促进肌体的消化、吸收、代谢功能，对风湿痛、痛风、关节炎等疾病有较好的功效”等内容，宣传温泉功效，属于《广告法》所指的广告行为。

　　《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”全国人大法律委员会对《广告法》第二条作如下解释：“《广告法》调整的对象是商业广告活动。广告的目的是直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务。它是通过一定的媒介或者形式来介绍自己所推销的商品或者所提供的服务，进行广告宣传。”在本案中，从当事人官网两个板块的内容来看，其提供的“服务”是温泉，“一定媒介”是当事人的官网。当事人的官网是对外开放的，任何人都可以浏览。此外，上述两个板块均有直接预定温泉服务的链接，该网站的目标受众是消费者或潜在消费者。当事人在这两个板块上发布与医疗用语相混淆用语的最终目的，是让更多消费者认可并购买其提供的服务。当事人的宣传形式与内容符合《广告法》规定的推销自己的服务和一定媒介的要件，属于广告。

　　2.“有助于平衡神经功能，健胃整肠，促进肌体的消化、吸收、代谢功能，对风湿痛、痛风、关节炎等疾病有较好的功效”等广告用语是否属于与医疗用语相混淆的用语？

　　执法人员查询温泉的相关资料后了解到，温泉是泉水的一种，是从地下自然涌出的，泉口温度显著高于当地年平均气温，是含有对人体健康有益的微量元素的矿物质泉水。由此定义可以看出，温泉非药品、非医疗器械，其浴用作用也不具有治疗功能。当事人故意使用与疾病或健康有关的广告用语来介绍温泉的目的，就是为了误导消费者，使消费者认为该公司禅定区、百香花果区的温泉具有疾病治疗作用。因此，当事人的广告语应认定为与医疗用语相混淆的用语。

　　3.广告费用如何计算？

　　广告费用是广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动所消耗的费用，包括广告设计、制作、发布等方面的费用。此费用为从事广告活动产生的各项直接费用之和，不包括间接费用或其他隐性费用。

　　在本案中，当事人委托风向标公司负责公司官网温泉子项目平台页面设计、制作、程序开发以及日常维护工作，既是广告主，又是广告发布者。执法人员认为，当事人官网由“首页”“乐享生活”“关于酒店”等多个板块组成，并非全部内容都违法，不应将网站平台开发的费用算作本案的广告费，因此应认定本案广告费用无法计算。

　　（三）处罚幅度

　　对当事人违法行为的量罚，执法人员从《广告法》立法目的和违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等多方面因素综合考量。当事人在案发后积极配合行政机关检查，改正其官网的广告内容，符合《天津市市场和质量监督管理委员会行政处罚裁量适用规则（试行）》第十三条“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚……积极配合行政机关检查，如实提供有关账册、协议、单据、文件、记录、业务函件和其他资料以及积极改正违法行为”之规定。因此，办案机构对当事人作出罚款10万元的行政处罚，符合公平公正、过罚相当、处罚与教育相结合等原则。